Hace días que le estoy dando vueltas a una pregunta controvertida: ¿está sometida a plazo de prescripción la pretensión del prestatario a la restitución de las cantidades pagadas indebidamente?
Bien, si yo parto de la base de que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y del usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, de acuerdo con el art. 82 TRLGDCU, si aplico el articulo siguiente del mismo cuerpo legal, las mismas se consideraran nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
Hasta aquí bien, pero si yo tengo en cuenta a Manuel Jesús Marín López «Suele afirmarse que una de las diferencias fundamentales entre nulidad absoluta y nulidad relativa es la relativa al plazo de prescripción. Mientras en los casos de nulidad absoluta la acción de nulidad no prescribe nunca, si se trata de una nulidad relativa la acción prescribe a los cuatro años (art. 1301 CC). Partiendo de esta tesis, si la cláusula abusiva es una hipótesis de nulidad absoluta o de pleno derecho, el prestatario podría pedir la nulidad de la cláusula y solicitar asimismo al prestamista la restitución de las cantidades que corresponda en cualquier momento, esto es, aunque haya transcurrido un largo período de tiempo desde la concesión del préstamo hipotecario. Esta idea debe matizarse. Como ya he defendido en otro lugar (CORDERO LOBATO/MARÍN LÓPEZ, Derecho de obligaciones y contratos en general, 3ª ed., Madrid, Tecnos, 2017, pp. 169), y ha sostenido la doctrina más autorizada [DELGADO EQUEVERRÍA/PARRA LUCÁN, Las nulidades de los contratos, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 65, 66 y 95; CARRASCO PERERA, Tratado de Contratos, Cizur Menor, Aranzadi, 2010, pp. 671, 674 y 675; DÍEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, 4ª ed., Madrid, Civitas, 1993, pp. 448; REGLERO CAMPOS, “Comentario al art. 19”, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Elcano, Aranzadi, 2000, pp. 566 y 567], a efectos de prescripción hay que distinguir entre la acción declarativa de nulidad y la acción de restitución de lo entregado, pues mientras la acción de declaración de nulidad es imprescriptible, sí prescribe la acción para reclamar la restitución de lo ejecutado.», me pregunto lo siguiente:
¿Si la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe nunca, no sólo en los casos de nulidad radical o absoluta, sino también en los de anulabilidad y los efectos de la declaración son los previstos en el art. 1303 CC, ¿por qué tenemos que sujetarnos a un plazo de prescripción previsto para una acción que sería requisito esencial para pedir la aplicación de una consecuencia ya prevista legalmente?
Pero no solo esto, es más, estamos hablando ya de dos acciones que bien es cierto que existen, faltaría más, pero que de alguna forma u otra la segunda seria consecuencia de la primera cuando en realidad la primera debería surtir efectos por sí misma y no exigir una segunda, ya que no estamos ejercitando una reclamación para la indemnización de unos daños y perjuicios, sino únicamente se está requiriendo una acción para hacer efectivos los efectos de la primera, pero se nos está obligando a emplearlas a sabiendas, de que, si una es imprescriptible, la otra está sujeta a un plazo de prescripción desde el mismo instante que se haya producido o consumido un efecto que en realidad no debería ni haber existido porque ya hemos visto, y se puede comprobar fácilmente a través del TRLGDCU (es decir, que se tendrá por no puesto), no solo si existe y sigue surtiendo efectos, sino que además, tampoco se puede reclamar una restitución del prestatario a su condición anterior a la misma, es decir, que los desplazamientos patrimoniales realizados como consecuencia de esa apariencia de validez del acto (cláusula nula) deberán deshacerse, volviendo las cosas a su situación que tendrían si el acto (cláusula «en nuestro caso, NO PUESTA») no se hubiese celebrado porque seguramente «habrá prescrito la acción de algo que nunca existió».
Después de toda esta reflexión, me pregunto, si lo efectos de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula prevista en el mismo, para el supuesto que el mismo pueda surtir efectos sin dicha cláusula, sería a que cada uno devuelva lo que hubiera sido sujeto a la misma con sus frutos y sus intereses,
¿no debería el banco devolver al cliente todo lo que pagó de más en virtud de ello (ope legis)?
Pero iré mas allá, el art. 6.2 CC dispone que la renuncia a la ley aplicable y a los derechos en ella reconocidos solo serán validas cuando no contrarien al interés o el orden público ni perjudiquen a terceros.
Y yo me pregunto, si el orden público es un concepto jurídico indeterminado cuya determinación compete a Jueces y Tribunales, ¿hasta qué punto sujetar la acción de reclamación a un plazo de prescripción seria conforme a este artículo? ya que de una forma u otra, a través de la prescripción a mí como consumidor me obligarían a renunciar indirectamente a la misma, o de forma directa, diciéndome que no me corresponde nada ya que la acción ha prescrito.
Pero es más, si reclamamos en la demanda como petición principal la declaración de estas cláusulas nulas por abusivas, si formulamos con carácter subsidiario la controvertida acción, se entiende que las peticiones subsidiarias solo se realizan cuando haya varias incompatibles entre sí y la finalidad es que el Juez se pronuncie sobre las formuladas subsidiariamente para el caso de que las formuladas con carácter preferente sean desestimadas, porque sabemos que la acumulación alternativa de acciones no cabe en nuestro Derecho por exigencias del principio dispositivo.
La conclusión es que se está equiparando más o menos a las acciones previstas para el juicio verbal (250.1 LEC como reclamación de cantidades por impago de rentas u otras cantidades debidas por el arrendatario) en las que la ley permite la acumulación de objetiva de acciones (437.3 LEC admisible cuando se trata de acciones de reclamación de pago de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas en juicio de desahucio por falta de pago o expiración del plazo de la relación arrendaticia con independencia de la cantidad que se reclame, es decir, que el propietario podrá interesar en la demanda que se tenga por solicitada la ejecución del lanzamiento en la fecha y hora que se fije por el juzgado a los efectos señalados en el apartado 3 del artículo 549), etc.; cuando aquí no se está discutiendo la nulidad de nada, simplemente la ejecución de un derecho reconocido, que es lo mismo que se intenta poner en práctica en relación con las cláusulas nulas, abusivas, anulables, o lo que sea, porque sencillamente los bancos, desde mí punto de vista, arrastrarían al país a un segundo rescate.
Personalmente, entiendo que la LEC, a través de este artículo permite este tipo de acciones cuando el interesado puede tener o no «interés» en su ejecución, pero no en relación con cláusulas abusivas, nulas, anulables, etc., ya porque sencillamente no estamos ante una norma equivalente al art. 9 de la LAU, sino todo lo contrario.
Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
(Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato)
Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho, a mi entender.
¿Por qué digo esto? Si las normas IUS COGENS son aquellas en las que la consecuencia jurídica derivada del supuesto de hecho viene prevista obligatoriamente en la norma sin que pueda ser modificada por voluntad de los particulares, también sé que son normas dispositivas aquellas en que la consecuencia jurídica derivada del supuesto de hecho puede ser sustituida por la voluntad de los particulares, de modo que la norma desempeña un mera función supletoria siempre que las partes no hubieran dispuesto lo contrario.
En este caso, si aplicamos el art. 6.3 CC que dice que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
¿Qué sucede? Pues que no existe tal contravención en este caso (omisión del art. 83 TRLGDCU), sino un único mecanismo establecido por el legislador para no dejar en paños menores al perjudicado, que básicamente se traduce en una acción de daños y perjuicios (que no deja de ser una acción personal).
Conclusión: Con la finalidad de evitar a que todas aquellas personas privadas en el pleno ejercicio de sus derechos adquirieron una vivienda (2, 3, 1000) y que tuvieran incorporada en la escritura de sus préstamos hipotecarios una cláusula abusiva, NO PASA NADA.
Se da a entender que una cláusula abusiva será considerada nula y desplegará todos sus efectos siempre y cuando se ejerza una acción personal, que a su vez está sujeta a un plazo de prescripción, con lo que si la acción ha prescrito la cláusula ni será abusiva, ni nula ni nada por el estilo, simplemente porque sus efectos no pueden hacerse efectivos por haber prescrito la acción y, en consecuencia, «los mismos».
Doris Amelia Vasiliu Grosu
Abogada
Febrero de 2021
