Fa dies que estic donant voltes a una pregunta controvertida: està sotmesa a termini de prescripció la pretensió del prestatari a la restitució de les quantitats pagades indegudament?
Bé, si jo parteixo de la base que es consideren clàusules abusives totes aquelles estipulacions no negociades individualment i totes aquelles pràctiques no consentides expressament que, en contra de les exigències de la bona fe causin, en perjudici del consumidor i de l’usuari, un desequilibri important dels drets i les obligacions de les parts que es derivin del contracte, d’acord amb l’art. 82 TRLGDCU, si aplico l’article següent del mateix cos legal, aquestes es consideraran nul·les de ple dret i es tindran per no posades.
Fins aquí bé, però si jo tinc en compte Manuel Jesús Marín López «Se sol afirmar que una de les diferències fonamentals entre nul·litat absoluta i nul·litat relativa és la relativa al termini de prescripció. Mentre que en els casos de nul·litat absoluta l’acció de nul·litat no prescriu mai, si es tracta d’una nul·litat relativa, l’acció prescriu als quatre anys (art. 1301 CC). Partint d’aquesta tesi, si la clàusula abusiva és una hipòtesi de nul·litat absoluta o de ple dret, el prestatari podria demanar la nul·litat de la clàusula i sol·licitar així mateix al prestador la restitució de les quantitats que correspongui en qualsevol moment, és a dir, encara que hagi transcorregut un llarg període de temps des de la concessió del préstec hipotecari. Aquesta idea s’ha de matisar. Com ja he defensat en un altre lloc (CORDERO LOBATO/MARÍN LÓPEZ, Derecho de obligaciones y contratos en general, 3a ed., Madrid, Tecnos, 2017, pp. 169), i ha sostingut la doctrina més autoritzada [DELGADO EQUEVERRÍA/PARRA LUCÁN , Las nulidades de los contratos, Madrid, Dykinson, 2005, pp. 65, 66 i 95; CARRASCO PERERA, Tratado de Contratos, Cizur Menor, Aranzadi, 2010, pp. 671, 674 i 675; DÍEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tom I, 4a ed., Madrid, Civitas, 1993, pp. 448; REGLER CAMPS, “Comentario al art. 19””, a BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (Dir.), Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Elcano, Aranzadi, 2000, pp. 566 i 567], a efectes de prescripció cal distingir entre l’acció declarativa de nul·litat i l’acció de restitució del que s’ha lliurat, ja que mentre l’acció de declaració de nul·litat és imprescriptible, sí que prescriu l’acció per reclamar la restitució del que s’ha executat. », em pregunto el següent:
Si l’acció de declaració de nul·litat d’una clàusula abusiva no prescriu mai, no només en els casos de nul·litat radical o absoluta, sinó també en els d’anul·labilitat i els efectes de la declaració són els previstos a l’art. 1303 CC, per què ens hem de subjectar a un termini de prescripció previst per a una acció que seria requisit essencial per demanar l’aplicació d’una conseqüència ja prevista legalment?
Però no només això, és més, estem parlant ja de dues accions que bé és cert que existeixen, només faltaria, però que d’alguna manera o una altra la segona seria conseqüència de la primera quan en realitat la primera hauria de tenir efectes per si mateixa i no exigir una segona, ja que no estem exercitant una reclamació per a la indemnització d’uns danys i perjudicis, sinó que únicament s’està requerint una acció per fer efectius els efectes de la primera, però se’ns està obligant a emprar-les sabent que, si una és imprescriptible, l’altra està subjecta a un termini de prescripció des del mateix instant que s’hagi produït o consumit un efecte que en realitat no hauria ni existit perquè ja hem vist, i es pot comprovar fàcilment a través del TRLGDCU (es dir, que es tindrà per no posat), no només si existeix i segueix fent efectes, sinó que, a més, tampoc no es pot reclamar una restitució del prestatari a la seva condició anterior a la mateixa, és a dir, que els desplaçaments patrimonials realitzats com a conseqüència d’aquesta aparença de validesa de l’acte (clàusula nul·la) s’hauran de desfer, tornant les coses a la seva situació que tindrien si l’acte (clàusula «en el nostre cas, NO POSADA») no s’hagués celebrat perquè segurament «haurà prescrit l’acció d’una cosa que mai va existir».
Després de tota aquesta reflexió, em pregunto, si els efectes de la declaració de nul·litat d’un contracte o una clàusula prevista en aquest, per al supòsit que aquest pugui tenir efectes sense aquesta clàusula, seria que cadascú torni el que hi hagués estat subjecte a aquesta amb els seus fruits i els seus interessos,
el banc no hauria de tornar al client tot el que va pagar de més en virtut d’això (ope legis)?
Però aniré més enllà, l’art. 6.2 CC disposa que la renúncia a la llei aplicable i als drets en ella reconeguts només seran vàlides quan no contrariïn l’interès o l’ordre públic ni perjudiquin tercers.
I jo em pregunto, si l’ordre públic és un concepte jurídic indeterminat la determinació del qual competeix a jutges i tribunals, fins a quin punt subjectar l’acció de reclamació a un termini de prescripció seria conforme a aquest article? ja que d’una manera o altra, a través de la prescripció a mi com a consumidor m’hi obligarien a renunciar-hi indirectament, o de manera directa, dient-me que no em correspon res ja que l’acció ha prescrit.
Però, encara més, si reclamem en la demanda com a petició principal la declaració d’aquestes clàusules nul·les per abusives, si formulem amb caràcter subsidiari la controvertida acció, s’entén que les peticions subsidiàries només es fan quan hi hagi diverses incompatibles entre si i la finalitat és que el jutge es pronunciï sobre les formulades subsidiàriament per al cas que les formulades amb caràcter preferent siguin desestimades, perquè sabem que l’acumulació alternativa d’accions no cap al nostre dret per exigències del principi dispositiu.
La conclusió és que s’està equiparant més o menys a les accions previstes per al judici verbal (250.1 LEC com a reclamació de quantitats per impagament de rendes o altres quantitats degudes per l’arrendatari) en què la llei permet l’acumulació d’objectives ( 437.3 LEC admissible quan es tracta d’accions de reclamació de pagament de rendes o quantitats anàlogues vençudes i no pagades en judici de desnonament per falta de pagament o expiració del termini de la relació arrendatícia amb independència de la quantitat que es reclami, és a dir, que el propietari podrà interessar en la demanda que es tingui per sol·licitada l’execució del llançament en la data i l’hora que fixi el jutjat als efectes assenyalats a l’apartat 3 de l’article 549), etc.; quan aquí no s’està discutint la nul·litat de res, simplement l’execució d’un dret reconegut, que és el mateix que s’intenta posar en pràctica en relació amb les clàusules nul·les, abusives, anul·lables, o el que sigui perquè senzillament els bancs, des del meu punt de vista, arrossegarien el país a un segon rescat.
Personalment, entenc que la LEC, a través d’aquest article, permet aquest tipus d’accions quan l’interessat pot tenir «interès» o no en la seva execució, però no en relació amb clàusules abusives, nul·les, anul·lables, etc., ja que senzillament no estem davant d’una norma equivalent a l’art. 9 de la LAU, sinó tot el contrari.
Les clàusules abusives seran nul·les de ple dret i es tindran per no posades. A aquests efectes, el jutge, amb audiència prèvia de les parts, declara la nul·litat de les clàusules abusives incloses en el contracte, el qual, no obstant això, continua sent obligatori per a les parts en els mateixos termes, sempre que pugui subsistir sense les clàusules esmentades.
(Article 83. Nul·litat de les clàusules abusives i subsistència del contracte)
Les condicions incorporades de manera no transparent als contractes en perjudici dels consumidors seran nul·les de ple dret, al meu entendre.
Per què dic això? Si les normes IUS COGENS són aquelles en què la conseqüència jurídica derivada del supòsit de fet ve prevista obligatòriament a la norma sense que pugui ser modificada per voluntat dels particulars, també sé que són normes dispositives aquelles en què la conseqüència jurídica derivada del supòsit de fet, pot ser substituïda per la voluntat dels particulars, de manera que la norma exerceix una mera funció supletòria sempre que les parts no haguessin disposat el contrari.
En aquest cas, si hi apliquem l’art. 6.3 CC que diu que els actes contraris a les normes imperatives i a les prohibitives són nuls de ple dret, llevat que s’hi estableixi un efecte diferent per al cas de contravenció.
Què succeeix? Doncs que no existeix aquesta contravenció en aquest cas (omissió de l’art. 83 TRLGDCU), sinó un únic mecanisme establert pel legislador per no deixar mig despullat el perjudicat, que bàsicament es tradueix en una acció de danys i perjudicis (que no deixa ser una acció personal).
Conclusió: Amb la finalitat d’evitar que totes aquelles persones privades en el ple exercici dels seus drets van adquirir un habitatge (2, 3, 1000) i que tinguessin incorporada a l’escriptura dels seus préstecs hipotecaris una clàusula abusiva, NO PASSA RES.
Es dóna a entendre que una clàusula abusiva serà considerada nul·la i en desplegarà tots els efectes sempre que s’exerceixi una acció personal, que alhora està subjecta a un termini de prescripció, de manera que si l’acció ha prescrit la clàusula ni serà abusiva, ni nul·la ni res per l’estil, simplement perquè els seus efectes no es poden fer efectius per haver prescrit l’acció i, en conseqüència, «els mateixos».
Doris Amelia Vasiliu Grosu
Advocada
Febrer de 2021
